Owen Fiss, "Forms of Justice", Part I

Amigos:
No dia 23.8 apresentarei a primeira parte de um dos textos que mais marcou minha linha de pesquisa: "As Forma de Justiça", de Owen Fiss, Prof. em Yale. O texto é basilar, fundamental para quem pretende entender o papel do Judiciário no Estado Democrático de Direito Moderno. Pensando no meio ambiente, não entregarei aos alunos um template com os temas do texto, abordados em minha exposição; antes, farei um breve apanhado do texto neste post, para acesso de quem frequenta e não frequenta a matéria.
O texto foi publicado em 1979 na Harvard Law Review 93, e é, em suma, uma exortação à atividade judicial como canalizadora das múltiplas vozes que envolvem interesses públicos constitucionais. Apoiado no conflito entre direitos constitucionais (sobre o tema, ver Alexys, já traduzido pela Ed. Malheiros ao português), Fiss conclui que alguém precisa interpretar os direitos envolvidos casuisticamente, de forma a aplicar a moldura mais correta ao caso concreto. Assim como o Executivo, o Legislativo e os mecanismos privados, também o Judiciário exerce, segundo ele, um importante papel nessa interpretação. Ora, não vivenciamos coisa diferente no Brasil: sempre digo que, se antes, Ministro do STF aparecia em periódicos jurídicos, hoje ele dá entrevista ao Jornal Nacional. O texto de Fiss é um prenúncio, 30 anos antes, do que vivemos, hoje, no Brasil.
É verdade que essa realidade é sentido no Estados Unidos há muito mais tempo. Aliás, ali o precedente judicial possui, secularmente, um outro papel, e desde Marbury v. Madison o Judiciário passou a desempenhar uma função decisiva no estado norte americano. Não podemos nos esquecer que o contexto estudado por Fiss é de, nas suas palavras, um estado onipresente, super estatizado e, claro, burocratizado. Nada diferente do Brasil, em que o poder regulador do Estado em alguns campos já passou, há muito, do razoável.
Fiss, no texto analisado, estuda o que ele denomina "reforma estrutural", basicamente a intervenção do Judiciário nas burocracias estatais, intervenção justificada pela inobservância dos poderes majoritários (Executivo e Legislativo) em concretizar as obrigações constitucionais afetadas ao Estado. Apoiando-se na decisão de Brown v. Board of Education de Topeka (que, junto com Marbury v. Madison, Roe v. Wade e Lochner v. NY é um dos mais importantes casos da jurisprudência norte americana), Fiss analisa como o Judiciário teve que desmontar a enraizada estrutura dual que separava o ensino de negros e brancos: a execução da decisão que declarou inconstitucional o sistema dual implicou em uma profunda e complicada modificação da realidade social existente, e isso não pelo legislador ou pelo administrador, mas pelo juiz (naquele caso, a Suprema Corte de Earl Warren). Fiss, ainda que reflexamente, enumera as dificuldades para a execução da decisão: diz ele que os juízes "foram adaptando as formas de procedimento tradicionais para atender às necessidades existentes", ou seja, a forma se amoldava à substância. Falo sobre isso em minha (espero) tese, quando concluo que, na execução de uma decisão estrutural, os dogmas dos limites objetivos da coisa julgadas têm que ser suavizados, para que o juiz possa avaliar se as medidas colocadas em prática para cumprimento de sua decisão são as mais adequadas. De fato, políticas públicas envolvem ações complexas, protraídas no tempo e cujos efeitos nem sempre são previsíveis.
Fiss comenta o impacto da nota de rodapé 4 no caso US v. Carolene Products (see http://supreme.justia.com/us/304/144/case.html), de 1938. Essa nota mencionava, basicamente, que o Judiciário só poderia agir caso o Legislativo falhasse no seu escopo de concretizar os valores constitucionais. Apesar de constituir uma importante admissão de que o Judiciário poderia intervir em campos relacionados à ações políticas, Fiss entende que a atuação dos juízes não pode ser encarada como subsidiária ou dependente das ações de qualquer outro poder, mas eles são conclamados a agir sempre que houver uma violação à obrigações estatais constitucionais. O contexto da nota de rodapé explica seu conteúdo: vivia-se um temor de engrandecimento judicial, um medo do juiz super poderoso, decisor de acordo com suas preferências pessoais (nenhuma novidade para nós, não é, senhores parlamentares?); Fiss, contudo, menciona casos judiciais que, antes das preferências pessoais dos juízes, pareciam revelar que esses juízes, ao decidir, nada mais faziam do que aplicar em concreto a constituição. Fiss vai além: os juízes não decidem de acordo com o que dá na sua telha, basicamente em função do fato: a) deles participarem de um diálogo processual (a dialética no processo); e b) da independência dos juízes. Quanto ao diálogo, Fiss aponta que o juiz não pode escolher o que decidir; que ele é obrigado a decidir; e que suas decisões devem ser justificadas, com responsabilidade pessoal. É na justificação que Fiss aponta uma maior independência do juiz, porque ele não pode fundamentar sua decisão com base em uma preferência pessoal. Este é, inclusive, o fundamento daqueles que entendem, como eu, ser o juiz indispensável para corrigir problemas típicos dos atores que decidem questões sociais, muitos dos quais baseados em motivos egoísticos (sobre o tema, v. a questão da "public choice" em texto meu na RDDP 85).
A questão da nota de rodapé 4, privilegiando o majoritarismo, é particularmente preocupante: não fosse o Judiciário, quem socorreria os interesses minoritários? Que políticos, por exemplo, garantiriam a um grupo de pacientes portadores de uma doença rara e incurável o acesso do fármaco necessário à sua sobrevivência, embora esse fosse um seu direito constitucional (claro, limitado, mas não é o caso de prosseguir nesses limites aqui)? Se não fossem os juízes, quem ouviria a voz desses minoritários? O papel do Judiciário para atender aos interesses contramajoritários é fundamental, e isso está embutido no texto de Fiss.
Enfim, Fiss aponta a decisão judicial como uma das várias espécies de decisão social, mas especial, justamente por conta de sua independência e do instrumento em que essa decisão é manifestada: o processo, permeado por um conjunto de regras - constitucionais, inclusive.
Este é Owen Fiss. Se você pretende estudar função judicial e do processo nos dias de hoje, recomendo fortemente a leitura mais apurada. Este texto prossegue, mas minha leitura vai até aqui!!!
Bjs e abs a todos!

Vuelvo, estoy vivo! Olvidaransi? Ritorno, sono vivo! Hanno dimenticato?

Amigos:

Vários meses nos separam desde a última postagem. Muitas coisas aconteceram desde então, no campo pessoal, no campo profissional, no campo acadêmico. Agora, passado o Carnaval, o ano começa (mentira! para mim e para muitos, 2010 nem terminou! Nunca vi um ano emendando no outro dessa maneira!). Serei breve: e breve passarei a ser, para postar mais.
No campo acadêmico, entregamos a pesquisa sobre improbidade administrativa da SAL. Deu trabalho.
Além disso, depositei a qualificação. Entreguei nada menos do que 180 laudas de qualificação. Sei que é muito, sei que a tendência é escrever menos na academia, mas sou prolixo. Verdade que tenho melhorado, mas gosto de desenvolver o raciocínio do início, normalmente usando lógica dedutiva. Meus textos são assim: começam do começo, pressupõem que o leitor não saiba nada sobre o tema, procuram ser compreensíveis até para quem nunca ouviu falar do assunto. Por isso escrevo tanto. Gostaria de ter o dom da objetividade na escrita, mas, definitivamente, isso não é meu. E lá foi a qualificação...
Motivo de orgulho e de muita reflexão foi o convite, partido de minha orientadora (Profa. Ada Pellegrini Grinover) para converter o Mestrado em Doutorado. Segundo ela, com um pouco mais de aprimoramento, minha dissertação poderia se tornar uma tese! Fiquei extremamente comovido, por conta da recomendação elogiosa ter vindo de quem veio - a maior jurista do Brasil, que não deve nada a ninguém e nem precisa adular quem quer que seja - e, igualmente, surpreso, porque não acho que o texto e as pesquisas justificarem um Doutorado. Em maio meu texto será debatido no Grupo de Pesquisa coordenado, na FDUSP, pelo Prof. Carlos Alberto de Salles, e aí saberei o que meus críticos colegas pesquisadores pensaram sobre o texto. Veremos.
Quanto à conversão para o Doutorado, não sei se a conseguirei, por motivos burocráticos da USP, mas estou trabalhando nisso: 5a feira inicio minha 6a matéria no pós, já trabalhando para cumprir as 10 obrigatórias. Na prática, só depois do deferimento, que ainda depende de aprovação em proficiência na 2a língua: l`italino!
6a feira iniciarei minhas atividades na Disciplina de Tutela dos Interesses Metaindividuais, optativa do 5o ano da graduação da FDUSP.
Depois conto mais. Vamos falar um pouquinho de mediação.
Ciao!