Quanta honra! Dividi a mesa com personalidades e juristas. Representantes do Judiciário, do MP, da Defensoria, da classe artística, enfim, o debate ocorrido no dia 26.5 último, na sala da Comissão de Direitos Humanos do Senado (que também é sala de CPIs) foi muito proveitoso. Sala lotada, elogios pessoais e públicos. Em suma, o texto da PEC foi muito aprovado por aqueles que o leram. Os elogios e agraciamentos foram uma massagem no ego, sem dúvida, mas, antes, um reconhecimento pelo trabalho bem feito. Quantos constitucionalistas não queriam estar na minha posição e na da equipe do KLA? Quantos advogados, juízes, professores passarão seus dias sem ter ido ao Senado falar em uma audiência pública? Quantas vezes eu mesmo voltarei àquela Casa em situação semelhante?
A PEC precisa de 27 assinaturas de senadores para ser iniciada. De novo, ressalto: não se quer alterar a Constituição simplesmente por alterar. Nem se quer normatizar o direito de qualquer um pedir qualquer providência - a mais absurda, até - a pretexto de ser feliz. O que se quer é o seguinte:
a) trazer ao debate político e jurídico a felicidade. Se, como pensa Aristóteles, o Estado deve se dirigir para cultivar a cooperação e a amizade entre as pessoas, a fim de obter sua felicidade, porque não se prever alguns direitos como essenciais à busca da felicidade? As ações políticas e a execução de decisões da administração, na atribuição de bens públicos, deverá se pautar, sempre, no ideal da busca da felicidade. A busca da felicidade, destarte, passa a ser um norte, uma linha-mestra a guiar as ações do Estado;
b) o constituinte não usa palavras inúteis. O fato de nossa Constituição ser prolixa não significa que o constituinte tenha pensado em tudo, nem que ela não possa ser aprimorada. A busca da felicidade pela dotação de direitos sociais de qualidade é, sem dúvida, um aprimoramento;
c) a busca da felicidade, em sua origem, serviu como um limitador às ações do Estado. Assim ocorreu em 1776, na Declaração da Virgínia, e em 1789, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Modernamente, os Textos que consagram esse direito - Japão, Coreia do Norte, Butão - ligam o direito a perquirir a felicidade como uma razão de Estado, um dever estatal;
d) como me disse um Ministro do STF, ninguém mais se pergunta o que é felicidade. Ninguém entende que os direitos sociais - e os individuais, adicionaria eu - são apenas meios para se atingir um fim - a felicidade, a satisfação, a liberdade. Incluir a busca da felicidade na Carta é, por fim, isso tudo: filosofar e pensar, sim, mas, sobretudo, concretizar, planejar e executar, dando aos cidadãos meios para que eles próprios alcancem sua própria felicidade.
Quem quiser, coloque-me um comentário que eu mandarei a versão da PEC. Será um prazer.
Entrem, também, nas fotos da audiência em www.senado.gov.br/agencia e, em especial:
http://www.senado.gov.br/agencia/arquivos/imagens/a3ca66ca022c3424db39a1b7f3e5dceba-20100526.JPG
domingo, 30 de maio de 2010
sábado, 22 de maio de 2010
A PEC da Felicidade
Dia 26 de maio estarei em Brasília, participando da audiência pública que, no Senado, debaterá a PEC da Felicidade. Minha parcela de responsabilidade no assunto: total. Com a imprescindível ajuda de uma equipe formada no KLA, nós redigimos a PEC. A alteração do artigo 6.o do texto constitucional, a exposição de motivos, a ementa… enfim, somos os responsáveis pela PEC. A PEC foi uma encomenda de um cliente, a 141, que fomenta o movimento +Feliz (maisfeliz.org.br), que prega a organização da sociedade para, em cooperação mútua e continua com os Poderes Públicos, formar cidadãos mais felizes. Foram meses de estudo e trabalho para saber, sob o ponto de vista jurídico, como positivar a felicidade. Seria possível, por exemplo, judicializar um sentimento? A tarefa era difícil, mas eu e a equipe sempre nos encorajamos, principalmente baseados em três fatos: (a) a CF já estabelece como direitos conceitos da mesma família, como o bem estar e a dignidade da pessoa humana; (b) outras Constituições, como a do Butão, do Japão e da Coréia do Sul, além de algumas da mais antigas declracões de direito, preveem e previam a busca da felicidade como direito; e (c) existem dados objetivos que informam a felicidade individual, algo que possa ser denominado como felicidade coletiva. Com efeito, aspectos como renda, educação, saúde, lazer, cultura, meio ambiente equilibrado, proteção à família, criança, adolescente, idosos, a observância disso tudo eleva o grau de felicidade – e há estudos empíricos nesse sentido. É evidente que o aspecto objetivo da felicidade é limitado, justamente, pela subjetividade inerente ao que se pode chamar – como já fizemos – de sentimento. O que significa felicidade para mim pode não significar felicidade para vocë. Contudo, dicotomizar a felicidade em aspectos objetivos e subjetivos auxilia muito em sua positivação. É possível, de fato, normatizar os aspectos objetivos da felicidade. Daí a alteração no artigo 6.o da Carta: a correta dotação, pelo Estado aos cidadãos, dos direitos sociais ali preconizados consistem no mínimo que cada pessoa pode obter para conquistar sua própria felicidade. Daí, também, se dizer que os direitos sociais são fundamentais à busca da felicidade. Enfim, a ideia é: os direitos sociais devem ser observados como um patamar mínimo, um ponto de partida que deve ser colocado à disposição de cada um. A partir de então, o indivíduo estará apto a buscar sua própria felicidade.
Após muito estudar, mesmo eu, que tenho críticas à prolixidade da Constituição, convenci-me de que a alteração proposta é importante, porque ela implicará na visao dos direitos sociais sob uma outra perspectiva, capaz de enriquecê-los ainda mais – mais ou menos o que ocorre, hoje, com a dignidade da pessoa humana do artigo 1.o do Texto.
Bem, a agenda de reuniões e visitas começará na 3.a à noite. No dia 26, como disse, será o debate a respeito. O momento é muito importante para o KLA, para mim, para os integrantes da equipe, a quem dedico um agradecimento especial, e, porque não dizer, ao Brasil e à academia. E o que começou como um trabalho de um cliente especial se tornou um especial trabalho.
Após muito estudar, mesmo eu, que tenho críticas à prolixidade da Constituição, convenci-me de que a alteração proposta é importante, porque ela implicará na visao dos direitos sociais sob uma outra perspectiva, capaz de enriquecê-los ainda mais – mais ou menos o que ocorre, hoje, com a dignidade da pessoa humana do artigo 1.o do Texto.
Bem, a agenda de reuniões e visitas começará na 3.a à noite. No dia 26, como disse, será o debate a respeito. O momento é muito importante para o KLA, para mim, para os integrantes da equipe, a quem dedico um agradecimento especial, e, porque não dizer, ao Brasil e à academia. E o que começou como um trabalho de um cliente especial se tornou um especial trabalho.
domingo, 16 de maio de 2010
O Caso da Judicialização da Síndrome de Kanner
Minhas amigas, meus amigos.
Estive analisando, com calma e ponderação, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público de SP em face do Estado de SP, requerendo, em síntese, que o Estado providenciasse o adequado tratamento aos portadores da Síndrome de Kanner, ou, popularmente, o autismo. Em suma, o autista possui uma dificuldade - que se manifesta antes dos 30 meses de idade - em interagir com o meio social. Dificuldades na fala e no aprendizado são constantes, em que pese haver autistas com inteligência acima da média. O autista necessita de cuidados, que passam, necessariamente, por três núcleos: saúde, educação e assistência social.
A ACP, motivada por decisões judiciais anteriores, em casos individuais, teve seus pedidos julgados procedentes e confirmados pelo TJ. Basicamente, o Estado teria que adequar suas instituições às necessidades dos autistas e, até que isso ocorresse, teria que custear o tratamento do doente em instituições privadas. Cada beneficiado deveria iniciar o cumprimento do julgado administrativamente, via requerimento ao Secretário de Saúde paulista. Aí começou a tragédia da execução do julgado.
Foi uma série de desventuras, entre decisões judiciais, que conduziram a execução. Cada uma delas poderia dar um texto neste blog, senão um trabalho acadêmico. A que mais me surpreendeu, contudo, foi oriunda da dificuldade concreta de executar a sentença: milhares de habilitações de autistas de todo o Estado, interessados falando diretamente com o juiz, funcionários no cartório da 6a Vara da Fazenda Pública em número insuficiente. Por conta de todo esse problema, o magistrado procurou um modo inusitado de resolver o problema: coletivizou a execução. Decretou que não mais receberia quaisquer habilitações por parte dos beneficiados, mas que o MP deveria reuni-los, todos, em uma única execução, coletiva.
Fiquei me perguntando como o mesmo órgão judiciário que resolveu a causa, na fase de conhecimento, como se de interesses individuais homogêneos se tratassem, vendo as dificuldades concretas resolve, por decreto, coletivizar a execução. Sinto. Isto náo é possível.
A tutela dos interesses individuais homogêneos não é uma tutela de direitos coletivos, mas tutela coletiva de direitos. É modo de facilitação do acesso à Justiça e uniformização das decisões judiciais, o que gera segurança jurídica. O tratamento jurídico dos direitos transindividuais depende da análise do próprio direito, sem se cogitar de aspectos processuais de última hora. De fato, os direitos dos portadores da Síndrome de Kanner é invariavelmente individual homogêneo, eis que os titulares do direito são determináveis e esses mesmos direitos são absolutamente divisíveis. Na verdade, cada portador é diferente, em sua própria individualidade, possuindo características que não se comunicam aos demais, e que demandam, quanto ao tratamento, a análise casuística. Eles apenas pertencem a um mesmo grupo - daí poderem ser tratados coletivamente, aos olhos da jurisdição. É evidente, a despeito disso, que a raiz desses direitos está na individualidade - de novo, a lei apenas lhe conferiu tratamento coletivo por uma questão de comodidade. Nesses casos, coletivizam-se direitos individuais na fase de conhecimento para individualizá-los na fase de execução, fazendo-os voltar às origens. É claro que cada habilitação precisaria de uma discussão a respeito de quem é ou não autista, qual o grau da moléstia e as modalidades de tratamento. Se o respeitoso magistrado houvesse se dado conta da natureza dos direitos discutidos, jamais pensaria em dar uma solução coletiva à execução, e jamais lidaria com a necessidade de realização de prova técnica na liquidação como um problema.
A triste moral da história, tirada desta ação, é que a falta de conhecimento a respeito do direito material e de sua titularidade gera muitas confusões na execução, sobretudo quando se trata de direitos transindividuais.
Nesta semana apresentarei seminário sobre o tema. Semana que vem voltarei com os pontos mais polêmicos da discussão.
Estive analisando, com calma e ponderação, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público de SP em face do Estado de SP, requerendo, em síntese, que o Estado providenciasse o adequado tratamento aos portadores da Síndrome de Kanner, ou, popularmente, o autismo. Em suma, o autista possui uma dificuldade - que se manifesta antes dos 30 meses de idade - em interagir com o meio social. Dificuldades na fala e no aprendizado são constantes, em que pese haver autistas com inteligência acima da média. O autista necessita de cuidados, que passam, necessariamente, por três núcleos: saúde, educação e assistência social.
A ACP, motivada por decisões judiciais anteriores, em casos individuais, teve seus pedidos julgados procedentes e confirmados pelo TJ. Basicamente, o Estado teria que adequar suas instituições às necessidades dos autistas e, até que isso ocorresse, teria que custear o tratamento do doente em instituições privadas. Cada beneficiado deveria iniciar o cumprimento do julgado administrativamente, via requerimento ao Secretário de Saúde paulista. Aí começou a tragédia da execução do julgado.
Foi uma série de desventuras, entre decisões judiciais, que conduziram a execução. Cada uma delas poderia dar um texto neste blog, senão um trabalho acadêmico. A que mais me surpreendeu, contudo, foi oriunda da dificuldade concreta de executar a sentença: milhares de habilitações de autistas de todo o Estado, interessados falando diretamente com o juiz, funcionários no cartório da 6a Vara da Fazenda Pública em número insuficiente. Por conta de todo esse problema, o magistrado procurou um modo inusitado de resolver o problema: coletivizou a execução. Decretou que não mais receberia quaisquer habilitações por parte dos beneficiados, mas que o MP deveria reuni-los, todos, em uma única execução, coletiva.
Fiquei me perguntando como o mesmo órgão judiciário que resolveu a causa, na fase de conhecimento, como se de interesses individuais homogêneos se tratassem, vendo as dificuldades concretas resolve, por decreto, coletivizar a execução. Sinto. Isto náo é possível.
A tutela dos interesses individuais homogêneos não é uma tutela de direitos coletivos, mas tutela coletiva de direitos. É modo de facilitação do acesso à Justiça e uniformização das decisões judiciais, o que gera segurança jurídica. O tratamento jurídico dos direitos transindividuais depende da análise do próprio direito, sem se cogitar de aspectos processuais de última hora. De fato, os direitos dos portadores da Síndrome de Kanner é invariavelmente individual homogêneo, eis que os titulares do direito são determináveis e esses mesmos direitos são absolutamente divisíveis. Na verdade, cada portador é diferente, em sua própria individualidade, possuindo características que não se comunicam aos demais, e que demandam, quanto ao tratamento, a análise casuística. Eles apenas pertencem a um mesmo grupo - daí poderem ser tratados coletivamente, aos olhos da jurisdição. É evidente, a despeito disso, que a raiz desses direitos está na individualidade - de novo, a lei apenas lhe conferiu tratamento coletivo por uma questão de comodidade. Nesses casos, coletivizam-se direitos individuais na fase de conhecimento para individualizá-los na fase de execução, fazendo-os voltar às origens. É claro que cada habilitação precisaria de uma discussão a respeito de quem é ou não autista, qual o grau da moléstia e as modalidades de tratamento. Se o respeitoso magistrado houvesse se dado conta da natureza dos direitos discutidos, jamais pensaria em dar uma solução coletiva à execução, e jamais lidaria com a necessidade de realização de prova técnica na liquidação como um problema.
A triste moral da história, tirada desta ação, é que a falta de conhecimento a respeito do direito material e de sua titularidade gera muitas confusões na execução, sobretudo quando se trata de direitos transindividuais.
Nesta semana apresentarei seminário sobre o tema. Semana que vem voltarei com os pontos mais polêmicos da discussão.
domingo, 9 de maio de 2010
O Judiciário ou Será que vale a pena?
Olá! Ia escrever hoje sobre improbidade administrativa, mas resolvi postar, antes, um pequeno texto que remete a um fato por mim vivido na semana que passou.
4a feira, sessão de julgamento de uma das Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Subi no púlpito para mais uma sustentação oral. Depois de declinadas as razões que fui defender, o Relator tomou a palavra, decidindo contrariamente à minha fala. A palavra foi dada ao revisor. A partir daí aconteceu uma sucessão de fatos, mais que inacreditáveis, lamentáveis.
O revisor em apelação (era o caso) tem o papel de analisar criteriosamente o processo e o voto do relator. Não fosse principalmente o papel do revisor, o julgamento pelo Tribunal não seria colegiado, mas monocrático. Verdade que a lei processual permite, excepcionalmente, o julgamento singular pelo relator, mas esta não era a hipótese. Era papel institucional do revisor, então, analisar com cuidado de que tratava os autos. Mais do que isso, era direito das partes que esse papel fosse exemplarmente realizado pelo revisor, porque esse era um componente do devido processo legal constitucionalmente assegurado. Todavia e, definitivamente, isso não aconteceu.
Durante minha sustentação, percebi que relator e revisor conversaram. Mau sinal. Sinal de que o revisor poderia estar se aconselhando com o relator. Sinal, portanto, que o revisor poderia não ter cumprido seu papel institucional e constitucional. Mais tarde, minha hipótese, desenhada em meio à minha sustentação, seria compatível com aquela verdadeira.
Iniciou o revisor sua manifestação, falando, em primeiro lugar, do como ele reviu com profundidade o voto do relator (!). Prosseguiu, estranhamente fustigando minha sustentação. Segundo ele, causava-lhe estranheza ter sido determinado ponto por mim levantado na tribuna, já que, de acordo com sua criteriosa análise, tal ponto não estava em discussão na apelação, já tendo sido decidido nos autos de maneira definitiva. De acordo com ele, apesar da minha combatividade no púlpito, eu havia errado em abordar tal tema.
Em primeiro lugar, a intervenção do revisor foi formalmente deselegante e desnecessária. Fustigar um advogado que se preparou para, da melhor forma, exercer seu papel na tribuna, diante de inúmeros desembargadores que, objetivamente, já gozam de temor reverencial não é, de fato, a melhor alternativa sob o ponto de vista social. O advogado que se digna simplesmente a enfrentar a sustentação oral merece, por si, somente, respeito. Contudo, isso não foi o pior. Imediatamente após a "bronca" do revisor, confirmei minha suspeita: ele não havia analisado os autos ou, pelo menos, não como deveria. O ponto a que me referi estava claramente destacado na apelação da outra parte, como tema preliminar e em tópico próprio. Foi igualmente rebatido em minhas contrarrazões. Que triste. Que lamentável. Que desserviço à jurisdição e à Justiça. Por enquanto, apenas eu, comigo mesmo e, talvez, o relator soubéssemos o escorregão do revisor. Para o público que nos assistia, ele tinha razão. Quanto a isso, sem problemas. O problema, na verdade, estava no mau papel que, publicamente, foi desempenhado pelo revisor naquele caso. E a coisa ganhou requintes de crueldade.
Isso porque o terceiro juiz - este, sim, que não analisa os autos e, se tem alguma dúvida, pede vista do processado para, depois, votar - iniciou se desculpando porque analisara os autos durante minha fala e as manifestações de seus colegas. Dessa análise - que deve ter durado 15 minutos, portanto - o terceiro juiz declarou, claramente, o evidente: que o ponto levantado por mim e debelado pelo revisor era, sim, objeto de análise naquela seara, sendo totalmente pertinente seu levantamento em tribuna. Disse mais, que a matéria era prejudicial ao próprio entendimento esposado pelo relator e acompanhado pelo revisor. Sugeriu, com base na questão preliminar, que outra solução - muito mais técnica, é verdade - fosse dispensada ao caso (embora o resultado prático fosse o mesmo), isso, diante de uma atônita expressão do revisor. Ao fim e ao cabo, os três juízes concordaram em adotar a posição do terceiro juiz, baseada justamente no ponto (na verdade, na questão) que motivou a pública manifestação de repúdio do revisor à minha fala na tribuna. Estava eu publicamente justiçado. Estava o revisor publicamente desacreditado. Não fosse a coragem e o empenho do terceiro juiz que, em quinze minutos, entendeu mais dos autos do que o revisor, em dias, eu teria saído um pouco mais desesperançado do Tribunal.
Em meus quase sete anos de advocacia me deparei, por diversas vezes, com atitudes que me fizeram questionar minha opção profissional, em sentido micro, e o próprio modelo de administração da Justiça, em senso macro. Por inúmeras vezes me peguei perguntando se valia a pena advogar no cenário contencioso. Sempre, contudo, confiei que sim, que apesar das mazelas e defeitos do modelo - que, aliás, seriam observados em qualquer outro modelo, talvez, é verdade, não na mesma magnitude - valia a pena, porque o Judiciário é formado muito mais por pessoas sérias e que exercem com maestria sua investidura do que o contrário. Mesmo em nosso exemplo concreto, vi que o sistema, por mais imperfeito que possa parecer, contém mecanismos de controle - no caso em tela, a reanálise da questão por um outro magistrado. O episódio me fez refletir bastante, eu, que sou um estudioso do Judiciário. Pensei em Ost, com seus modelos de juízes. Pensei em Calamandrei, no seu poético "Eles, os Juízes...", e concluí que esses acontecimentos não são exclusividade do Brasil. Pensei no Prof. Virgílio (Afonso da Silva) que, no pós, tinha relatado que, na Alemanha, os juízes do Tribunal decidem apenas à unanimidade, daí porque os juízes não declararem voto vencido, inequivocamente uma forma de, mais do que aplicar a decisão mais justa ao caso concreto, fazer o juiz a defesa de sua tese, o que, definitivamente, não é o ideal. Enfim, pensei, pensei e pensei. Concluí mais do mesmo: por mais que o sistema seja deficiente sob o ponto de vista de recursos (humanos, econômicos e de informação), é preciso empenho. É preciso dedicação. É preciso estudo, carinho, cuidado, sobretudo quando se é advogado, sobretudo quando se é juiz. O fato aqui relatado, protagonizado pelo revisor, não significa que esse juiz atue sempre assim em todos os casos. Certamente que não. Mas ele serve de exemplo do que um juiz não pode fazer. E por mais que minha desilusão contamine minha esperança nas instituições, ela ainda prevalece. O que me cumpre é não deixar um episódio como este esquecido, na esperança (olha ela aí de novo) de que alguns comportamentos sejam melhorados.
4a feira, sessão de julgamento de uma das Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Subi no púlpito para mais uma sustentação oral. Depois de declinadas as razões que fui defender, o Relator tomou a palavra, decidindo contrariamente à minha fala. A palavra foi dada ao revisor. A partir daí aconteceu uma sucessão de fatos, mais que inacreditáveis, lamentáveis.
O revisor em apelação (era o caso) tem o papel de analisar criteriosamente o processo e o voto do relator. Não fosse principalmente o papel do revisor, o julgamento pelo Tribunal não seria colegiado, mas monocrático. Verdade que a lei processual permite, excepcionalmente, o julgamento singular pelo relator, mas esta não era a hipótese. Era papel institucional do revisor, então, analisar com cuidado de que tratava os autos. Mais do que isso, era direito das partes que esse papel fosse exemplarmente realizado pelo revisor, porque esse era um componente do devido processo legal constitucionalmente assegurado. Todavia e, definitivamente, isso não aconteceu.
Durante minha sustentação, percebi que relator e revisor conversaram. Mau sinal. Sinal de que o revisor poderia estar se aconselhando com o relator. Sinal, portanto, que o revisor poderia não ter cumprido seu papel institucional e constitucional. Mais tarde, minha hipótese, desenhada em meio à minha sustentação, seria compatível com aquela verdadeira.
Iniciou o revisor sua manifestação, falando, em primeiro lugar, do como ele reviu com profundidade o voto do relator (!). Prosseguiu, estranhamente fustigando minha sustentação. Segundo ele, causava-lhe estranheza ter sido determinado ponto por mim levantado na tribuna, já que, de acordo com sua criteriosa análise, tal ponto não estava em discussão na apelação, já tendo sido decidido nos autos de maneira definitiva. De acordo com ele, apesar da minha combatividade no púlpito, eu havia errado em abordar tal tema.
Em primeiro lugar, a intervenção do revisor foi formalmente deselegante e desnecessária. Fustigar um advogado que se preparou para, da melhor forma, exercer seu papel na tribuna, diante de inúmeros desembargadores que, objetivamente, já gozam de temor reverencial não é, de fato, a melhor alternativa sob o ponto de vista social. O advogado que se digna simplesmente a enfrentar a sustentação oral merece, por si, somente, respeito. Contudo, isso não foi o pior. Imediatamente após a "bronca" do revisor, confirmei minha suspeita: ele não havia analisado os autos ou, pelo menos, não como deveria. O ponto a que me referi estava claramente destacado na apelação da outra parte, como tema preliminar e em tópico próprio. Foi igualmente rebatido em minhas contrarrazões. Que triste. Que lamentável. Que desserviço à jurisdição e à Justiça. Por enquanto, apenas eu, comigo mesmo e, talvez, o relator soubéssemos o escorregão do revisor. Para o público que nos assistia, ele tinha razão. Quanto a isso, sem problemas. O problema, na verdade, estava no mau papel que, publicamente, foi desempenhado pelo revisor naquele caso. E a coisa ganhou requintes de crueldade.
Isso porque o terceiro juiz - este, sim, que não analisa os autos e, se tem alguma dúvida, pede vista do processado para, depois, votar - iniciou se desculpando porque analisara os autos durante minha fala e as manifestações de seus colegas. Dessa análise - que deve ter durado 15 minutos, portanto - o terceiro juiz declarou, claramente, o evidente: que o ponto levantado por mim e debelado pelo revisor era, sim, objeto de análise naquela seara, sendo totalmente pertinente seu levantamento em tribuna. Disse mais, que a matéria era prejudicial ao próprio entendimento esposado pelo relator e acompanhado pelo revisor. Sugeriu, com base na questão preliminar, que outra solução - muito mais técnica, é verdade - fosse dispensada ao caso (embora o resultado prático fosse o mesmo), isso, diante de uma atônita expressão do revisor. Ao fim e ao cabo, os três juízes concordaram em adotar a posição do terceiro juiz, baseada justamente no ponto (na verdade, na questão) que motivou a pública manifestação de repúdio do revisor à minha fala na tribuna. Estava eu publicamente justiçado. Estava o revisor publicamente desacreditado. Não fosse a coragem e o empenho do terceiro juiz que, em quinze minutos, entendeu mais dos autos do que o revisor, em dias, eu teria saído um pouco mais desesperançado do Tribunal.
Em meus quase sete anos de advocacia me deparei, por diversas vezes, com atitudes que me fizeram questionar minha opção profissional, em sentido micro, e o próprio modelo de administração da Justiça, em senso macro. Por inúmeras vezes me peguei perguntando se valia a pena advogar no cenário contencioso. Sempre, contudo, confiei que sim, que apesar das mazelas e defeitos do modelo - que, aliás, seriam observados em qualquer outro modelo, talvez, é verdade, não na mesma magnitude - valia a pena, porque o Judiciário é formado muito mais por pessoas sérias e que exercem com maestria sua investidura do que o contrário. Mesmo em nosso exemplo concreto, vi que o sistema, por mais imperfeito que possa parecer, contém mecanismos de controle - no caso em tela, a reanálise da questão por um outro magistrado. O episódio me fez refletir bastante, eu, que sou um estudioso do Judiciário. Pensei em Ost, com seus modelos de juízes. Pensei em Calamandrei, no seu poético "Eles, os Juízes...", e concluí que esses acontecimentos não são exclusividade do Brasil. Pensei no Prof. Virgílio (Afonso da Silva) que, no pós, tinha relatado que, na Alemanha, os juízes do Tribunal decidem apenas à unanimidade, daí porque os juízes não declararem voto vencido, inequivocamente uma forma de, mais do que aplicar a decisão mais justa ao caso concreto, fazer o juiz a defesa de sua tese, o que, definitivamente, não é o ideal. Enfim, pensei, pensei e pensei. Concluí mais do mesmo: por mais que o sistema seja deficiente sob o ponto de vista de recursos (humanos, econômicos e de informação), é preciso empenho. É preciso dedicação. É preciso estudo, carinho, cuidado, sobretudo quando se é advogado, sobretudo quando se é juiz. O fato aqui relatado, protagonizado pelo revisor, não significa que esse juiz atue sempre assim em todos os casos. Certamente que não. Mas ele serve de exemplo do que um juiz não pode fazer. E por mais que minha desilusão contamine minha esperança nas instituições, ela ainda prevalece. O que me cumpre é não deixar um episódio como este esquecido, na esperança (olha ela aí de novo) de que alguns comportamentos sejam melhorados.
sábado, 1 de maio de 2010
O Abuso de Direito
Olá! Bom falar de direito material de vez em quando, certo? Afinal, é ele mesmo que interessa. O sujeito que conhece o processo mas nada ou pouco sabe do direito material está comprometido. Dentre os inúmeros temas relevantes de direito material, escolhi hoje falar sobre o direito de vizinhança, até motivado por uma reportagem da Vejinha. Quem nunca teve um dissabor ou não conhece a história de um vizinho chato? Na nossa antiga casa, tínhamos uma vizinha de cima que adorava andar de salto: às 6:00, 3:00 ou 4:00 da manhã. Ela não se contentava em chegar ao quarto e tirar o sapato; simplesmente, ela caminhava por horas com o salto, como se estivesse correndo uma maratona. Claro que não aceitamos essa situação, e não bastava a ela invocar seu direito de propriedade para defender sua (inexistente) prerrogativa de andar com o salto dentro de sua própria casa. É que nossa amiga estava usando anormalmente a propriedade, impondo na relação com seus vizinhos - nós, especialmente - um desequilíbrio, uma desproporção, ainda que supostamente usufruindo uma das prerrogativas conferidas ao proprietário: o direito de usar a coisa. Nossa amiga estava incidindo em uma conduta ilícita. Ela estava abusando de seu direito de propriedade.
A figura do abuso de direito é normalmente observada em problemas com vizinhos. Aliás, seu surgimento, na França, deu-se justamente num caso como tal. Contam os livros que certo cidadão, por não gostar que seu vizinho praticasse balonismo, instalou, dentro dos limites de sua propriedade, altíssimas varas, de forma a inviabilizar a decolagem dos balões. Alegava ele que, estando em sua propriedade, tinha todo o direito de instalar tais varas, pouco importando os efeitos dessa atitude para com seu vizinho. Mais ou menos. A Corte Francesa não decidiu assim. Entendeu, pelo contrário, que o direito de uso da propriedade era limitado, e limitado, justamente, pela razoabilidade, racionalidade e proporcionalidade de sua fruição. Abusar do direito é ultrapassar os limites normais da conuta que encontra na lei regulação. Abusar do direito é instalar varas e inviabilizar a alegria do vizinho, ou seu direito de praticar balonismo. Abusar do direito é andar de salto por minutos na madrugada, incomodando seu vizinho. Abusar do direito é praticar ato ilícito, dando ensejo à indenização, se da conduta resultar dano.
O abuso do direito não está somente ligado ao direito de propriedade (por sinal, a ideia de função social da propriedade é intimamente ligada à de abuso do direito). Poluir, no mais das vezes, é abusar do direito de exercer atividade econômica. Publicar uma notícia falsa é abusar da liberdade de expressão, assim como ofender alguém ou veicular uma publicidade abusiva (ora, olhem o abuso aí). O abuso de direito é uma das maiores causas de dano na sociedade moderna e, tomado em sua conceituação mais simples, explica uma série de comportamentos.
É preciso observar, com calma e casuisticamente, o que é abuso de direito e o que é o ato ilícito causado por omissão ou comissão. Ambas as condutas são atos ilícitos e podem gerar indenização ou a determinação de abstenção ou correção.
É preciso muito cuidado com nossas atitudes e na análise das condutas alheias. A mera ação ou omissão de acordo com a norma não garante a prática ou inação lícitas. Abusar do direito é ultrapassar limites. É a aplicação do que, no fundo, meu pai sempre me ensinou: o seu direito se limita ao ponto em que se inicia o direito do outro. Este ensinamento é fundamental para a vida em sociedade.
A figura do abuso de direito é normalmente observada em problemas com vizinhos. Aliás, seu surgimento, na França, deu-se justamente num caso como tal. Contam os livros que certo cidadão, por não gostar que seu vizinho praticasse balonismo, instalou, dentro dos limites de sua propriedade, altíssimas varas, de forma a inviabilizar a decolagem dos balões. Alegava ele que, estando em sua propriedade, tinha todo o direito de instalar tais varas, pouco importando os efeitos dessa atitude para com seu vizinho. Mais ou menos. A Corte Francesa não decidiu assim. Entendeu, pelo contrário, que o direito de uso da propriedade era limitado, e limitado, justamente, pela razoabilidade, racionalidade e proporcionalidade de sua fruição. Abusar do direito é ultrapassar os limites normais da conuta que encontra na lei regulação. Abusar do direito é instalar varas e inviabilizar a alegria do vizinho, ou seu direito de praticar balonismo. Abusar do direito é andar de salto por minutos na madrugada, incomodando seu vizinho. Abusar do direito é praticar ato ilícito, dando ensejo à indenização, se da conduta resultar dano.
O abuso do direito não está somente ligado ao direito de propriedade (por sinal, a ideia de função social da propriedade é intimamente ligada à de abuso do direito). Poluir, no mais das vezes, é abusar do direito de exercer atividade econômica. Publicar uma notícia falsa é abusar da liberdade de expressão, assim como ofender alguém ou veicular uma publicidade abusiva (ora, olhem o abuso aí). O abuso de direito é uma das maiores causas de dano na sociedade moderna e, tomado em sua conceituação mais simples, explica uma série de comportamentos.
É preciso observar, com calma e casuisticamente, o que é abuso de direito e o que é o ato ilícito causado por omissão ou comissão. Ambas as condutas são atos ilícitos e podem gerar indenização ou a determinação de abstenção ou correção.
É preciso muito cuidado com nossas atitudes e na análise das condutas alheias. A mera ação ou omissão de acordo com a norma não garante a prática ou inação lícitas. Abusar do direito é ultrapassar limites. É a aplicação do que, no fundo, meu pai sempre me ensinou: o seu direito se limita ao ponto em que se inicia o direito do outro. Este ensinamento é fundamental para a vida em sociedade.
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