A Judicialização da Saúde - Minhas impressões

Nesta semana (quarta, 14.4) proferirei uma palestra na USP. Estou tremendamente lisonjeado, é claro, porque estarei falando (uso regular do Gerúndio) ao lado de muitos de meus mestres. Eu, acostumado a ouvir, falarei. Quanta responsabilidade...
Na verdade, coube-me o honroso encargo em vista de um texto por mim escrito, de mesmo título da palestra e que será possivelmente publicado em coletânea compilada pelo CEBEPEJ. Poderia tranquilamente me limitar a discorrer sobre o texto, expondo-o em suas minúcias, debatendo as ideias ali postas. Não farei assim, contudo.
O texto é, sem dúvida, minha base teórica, a linha a ser seguida. Basicamente, ele, primeiro, localiza o Judiciário como um dos atores constitucionalmente designados para dispor sobre políticas públicas. O processo civil, nesse contexto, é um importante "loci" de debate sobre os direitos característicos das políticas públicas, a saber, os direitos sociais (embora, no mais das vezes negligenciados, os direitos individuais também sejam objeto de preocupação constitucional e das ações governamentais, conforme bem observam Sustein e Holmes - The Cost of Rights - Why Liberty Depends on Taxes). Ocorre que é preciso muita cautela na distribuição de bens públicos (v. definição em Rawls - A Theory of Justice), já que, em matéria desses bens, a equação formada após sua distribuição não é linear: ela sempre envolverá variáveis que revelam quem ganha e quem perde, seja qual for o resultado. No caso da Saúde o problema é mais agudo, porque o debate, no caso concreto, ali, diante do juiz, ou mesmo abstratamente, na definição da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME - pode envolver um debate sobre quem vive e quem morre.
O Brasil escolheu o modelo assistencial e prestacional, e disso não se duvida.
O fato é que o Judiciário deve ter consciência de que, mesmo em um caso individual em que se pleiteie determinado tratamento, a extensão da decisão é coletiva. Em primeiro lugar, porque os recursos são escassos: sendo assim e aplicando ao Direito a teoria econômica, é preciso analisar qual a decisão mais eficiente no campo da Saúde. Se os recursos são limitados, prover medicamento a um pode significar tirar de outro. Digo pode porque não necessariamente isso será verdade. Se o juiz provê ao postiulante medicamento já contemplado na RENAME, o estrago no orçamento público será menor, claro, porque já houve (pelo menos, em tese) uma dotação orçamentária específica para atendimento à lista em apreço. Se assim não for, a cautela judicial deve ser redobrada. Vários são os juízes que ignoram que os poderes majoritários (Legislativo e Executivo) desenvolvem um trabalho árduo para a implementação da Política Nacional de Medicamentos. A própria formação da RENAME conta com mais de 20 membros multidsciplinares, dentre os quais órgãos do Ministério da Saúde, sociedade civil e universidades. Os juízes também desconhecem, sem sua maioria, as questões afetas ao orçamento público. Ora, porque não fomentar o processo com um amplo debate, em que sejam convocadas audiências públicas (aliás, como aconteceu recentemente, no STF, sobre este mesmo tema), em que se permita a participação de interessados, em que o Poder Público apresente a metodologia do orçamento, de forma que seja plenamente aferível se dada decisão terminará por, de fato, comprometer parcela das contas públicas? Se o Judiciário tem a missão constitucional de fazer valores colocados na Carta (Fiss - Um Novo Processo Civil - As Formas de Justiça), o processo civil é o caminho pelo qual ele, Judiciário, se faz ouvir, e os interessados são aptos a exercer seu direito de voz, porque não usar tudo o que o processo pode dar? Não fosse o processo civil, certas minorias jamais seriam ouvidas. Não se pode tirar a relevância do processo, mas é certo, também, que ele deve ser usado em sua plenitude, e o juiz deve ser responsável a ponto de entender que, em matéria de políticas públicas, sobretudo no campo da Saúde, a decisão sempre será coletiva. Por mais que a temática envolva, algumas vezes, um debate sobre quem vive e quem morre, o juiz deve ter a parcimônia para entender quão complexa é a estrutura do SUS e quantas podem ser as omissões que dela podem emergir, e sobre as quais se abrirá, invariavelmente, seu campo de atuação.
Enfim, é preciso cuidado. É preciso, sim, considerar a escassez de recursos, seja qual for o nome que lhe for dada (i.e., reserva do possível, lógica do cobertor curto), é preciso verificar se o tratamento não é experimental, é preciso ampliar o debate.
De novo, o constituinte nacional escolher fazer do Brasil um Estado assistencial. A Constituição da República é clara ao estabelecer o acesso universal e igualitário de qualquer um às políticas assistenciais de Saúde. A Lei Orgânica do SUS regula a Carta e estabelece o fornecimento gratuito de medicamentos. A Organização Mundial da Saúde recomenda tal providência. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais onera o Estado da obrigação de prover a melhor saúde possível - física ou mental - ao indivíduo. Ao garantir acesso pleno à Saúde, o Estado brasileiro se alinha com a política internacional se direitos humanos. Assim decidiu. Deve, destarte, agir de acordo. Não olvidemos que o Judiciário, como função do Estado, deve, sim, prover medicamentos e tratamentos quando for o caso, mas sempre de maneira a preservar os interesses em jogo, pautando-se, nesse agir, de acordo com alguns princípios peculiares da Administração, dentre os quais, o da Eficiência, o que demanda dele, Judiciário, o tratamento dos "medicamentos judiciais" com extremo cuidado e cercando-se de todas as cautelas, de forma a preservar o interesse público e o acesso universal e igualitário que, afinal, são os princípios constitucionais que informam as ações de Saúde no País.
Estes temas serão abordados na Palestra. Para se inscrever, basta ligar no CEBEPEJ, nos telefones 3864-7500/3871-9158 ou por e-mail, em cebepej@cebepej.org.br.
Semana que vem repercutirei sobre o Seminário e, quem sabe, traçarei algumas linhas sobre o Novo CPC e a audiência pública que tomou lugar em São Paulo.